6. Les obstacles juridiques
Premier obstacle : réformer la Constitution
En 1981, la peine de mort est abolie mais ce principe n'a qu'une valeur législative et peut être révoqué par une autre loi qui lui est postérieure. D'où la loi constitutionnelle du 23 février 2007 et la création de l'article 66-1 de la Constitution. L'abolition de la peine a valeur constitutionnelle.

Dès lors, seule une réforme de la Constitution serait susceptible d'y mettre fin. Mais dans le même temps, la France est liée par divers engagements internationaux.

Second obstacle : sortir du Conseil de l'Europe et de l'UE ; quid du système onusien ?
D'une part, la Convention européenne des droits de l'homme (Convention EDH) du 4 novembre 1950 interdit de deux manières le retour à la peine de mort :
- le protocole additionnel n° 6, adopté en 1983, qui interdit la peine de mort sauf en temps de guerre ;
- le protocole additionnel n° 13, adopté en 2002, qui interdit la peine de mort en tous temps et toutes circonstances.
En outre, l'article 2 de la Charte de l'Union européenne du 7 décembre 2000 interdit la peine de mort. Et pour mesurer le sens et la portée de ce principe en particulier et la garantie des droits contenus dans la Charte plus généralement, celle-ci se réfère expressément à la Convention EDH à travers son article 52.

D'autre part, la France a ratifié en 2007 le 2e protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) du 16 décembre 1966 qui abolit la peine de mort en temps de paix.

Il est intéressant de constater que les protocoles additionnels à la Convention EDH et le 2e protocole facultatif au PIDCP interdisent les États parties toute dérogation. La formulation de réserve est également interdite et la France n'a pu pas se prévaloir de l'exception de réserve formulée à l'article 2 du 2e protocole facultatif au PIDCP, dès lors qu'à ce moment-là il n'y avait plus de disposition législative en vigueur prévoyant le recours à la peine de mort (celle-ci ayant été abolie, comme indiqué, en 1981).

Dès lors, seule une dénonciation des engagements serait possible au nom de l'exercice de la souveraineté nationale :

- La Convention EDH et la Charte de l'Union européenne prévoient expressément une clause de dénonciation. Cela revient, en conséquence à sortir du Conseil de l'Europe (comme la Russie actuellement) et à sortir de l'Union européenne (comme le Royaume-Uni actuellement).
La procédure étant particulièrement longue, il faudrait donc que le ou les présidents successifs maintiennent cette volonté de sortie.

- Le 2e protocole de New-York est plus problématique puisque ni celui-ci ni le pacte auquel il est rattaché ne comportent de clause de dénonciation.
La Convention de Vienne de 1969, bien qu'elle n'ait pas été ratifiée par la France, prévoit, en ce cas, qu'une dénonciation est néanmoins possible s'il était « dans la commune intention des parties de l'admettre ou si le droit de dénonciation se déduit de la nature du traité » (art. 56).
Or le contexte historique et philosophique dans lequel s'inscrit l'adoption dudit protocole exclut d'emblée l'hypothèse où il était dans l'intention des parties d'admettre une possibilité de dénonciation. Quant à l'hypothèse où la possibilité de dénonciation découlerait de la nature même de l'engagement, la position du comité des droits de l'homme, organe chargé de l'application du PIDCP à l'instar de la Cour EDH pour la Convention EDH, va clairement dans le sens d'une impossibilité de dénoncer le pacte et le deuxième protocole facultatif (cf. " Observation générale ", n° 26, Continuité des obligations (soixante et unième session, 1997), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.8/Rev.1 (1997) en date du 29 octobre 1997 : « les rédacteurs du Pacte avaient manifestement l'intention d'exclure toute possibilité de dénonciation » ; « la même conclusion peut être tirée du libellé du deuxième Protocole facultatif d'où toute clause de dénonciation a été délibérément omise » ; « il est clair que le Pacte n'est pas le type de traité qui, en raison de sa nature, implique un droit de dénonciation » ; « [il] n'a pas le caractère provisoire caractéristique des instruments dans lesquels un droit de dénonciation est réputé être admis, nonobstant l'absence d'une clause explicite en ce sens »).
Dit autrement, le protocole et l'interprétation qui en est donné par le comité des droits de l'homme portent atteinte à l'exercice de la souveraineté nationale puisque celui-ci lie irrévocablement la France et ce, même dans des circonstances exceptionnelles.

Ce point sensible a été soulevé lors de la ratification dudit protocole et de sa conformité à la Constitution. Il a alors été proposé d'affirmer constitutionnellement que la souveraineté nationale implique, en cas de besoin, de dénoncer un engagement international nonobstant le droit des traités. Mais le caractère constitutionnel de la règle dite « pacte sunt servanda » fait obstacle à un tel raisonnement (décision n° 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l'Union européenne, cons. 7 ; décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, cons. 32).
Dans sa décision de 2005, le Conseil constitutionnel a considéré que la ratification du 2e protocole facultatif au PIDCP ne pouvait intervenir qu'après révision de la Constitution (décision n° 2005-524/525 DC du 13 octobre 2005, Engagements internationaux relatifs à l'abolition de la peine de mort).

Ceci explique l'arrivée de la loi constitutionnelle n° 2007-239 du 23 février 2007. Mais comme exposé plus haut, celle-ci ne vient qu'entériner la valeur constitutionnelle de l'abolition de la peine de mort, sans prévoir une quelconque faculté de dénonciation en cas d'adhésion irrévocable à un engagement international. Et la France a, la même année, ratifié le protocole.

En conséquence, la France ne peut plus juridiquement rétablir la peine de mort sans se mettre ipso facto dans l'illégalité internationale.